Uso da teoria do domínio do fato pelo STF foi um embuste

Magistrados analisam as provas durante o julgamento

Luis Greco e Alaor Leite
Fatos e mitos sobre a teoria do domínio do fato

A teoria não condena quem, sem ela, seria absolvido. Não dispensa a prova da culpa nem autoriza que se condene com base em presunção
Desde o julgamento do mensalão, não há quem não tenha ouvido falar na teoria do domínio do fato. Muito do que se diz, contudo, não é verdadeiro.

Nem os seus adeptos, como alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, nem os que a criticam, como mais recentemente o jurista Ives Gandra da Silva Martins, parecem dominar o domínio do fato.

Talvez porque falte o óbvio: ler a fonte, em especial os escritos do maior arquiteto da teoria, o professor alemão Claus Roxin. Mesmo os técnicos tropeçam em mal-entendidos, de modo que o público merece alguns esclarecimentos.

Primeiro, um fato. Simplificando (vide nosso estudo "O que é e o que não é a teoria do domínio do fato", RT 933, 2013, p. 61-92), a teoria do domínio do fato define quem é o autor de um crime, em contraposição ao mero partícipe. O autor responde por fato próprio, sua responsabilidade é originária. Já o partícipe responde por concorrer em fato alheio --sua responsabilidade é, nesse sentido, derivada ou acessória.

O Código Penal brasileiro (art. 29 caput), embora possa ser compatibilizado com a teoria do domínio do fato, inclina-se para uma teoria que nem sequer distingue autor de partícipe: todos que concorrem para o crime são, simplesmente, autores.

A teoria tradicional diz que fatos alheios também são próprios; emprestar a arma é matar.
Para o domínio do fato, porém, o autor, além de concorrer para o fato, tem de dominá-lo; quem concorre, sem dominar, nunca é autor. Matar é atirar; emprestar a arma é participar no ato alheio de matar.

Na prática: a teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido; ela não facilita, e sim dificulta condenações. Sempre que for possível condenar alguém com a teoria do domínio do fato, será possível condenar sem ela.

Passemos aos mitos. A teoria não serve para responsabilizar um sujeito apenas pela posição que ele ocupa. No direito penal, só se responde por ação ou por omissão, nunca por mera posição.

O dono da padaria, só pelo fato de sê-lo, não responde pelo estupro cometido pelo funcionário; ele não domina esse fato --noutras palavras, ele não estupra, só por ser dono da padaria.

Parece, contudo, que, em alguns dos votos de ministros do STF, o termo "domínio do fato" foi usado no sentido de uma responsabilidade pela posição. Isso é errôneo: o chefe deve ser punido, não pela posição de chefe, mas pela ação de comandar ou pela omissão de impedir; e essa punição pode ocorrer tanto por fato próprio, isto é, como autor, quanto por contribuição em fato alheio, como partícipe.

A teoria do domínio do fato não é teoria processual: ela nem dispensa a prova da culpa, nem autoriza que se condene com base em presunção --ao contrário do que se lê no voto da ministra Rosa Weber, que fala em uma "presunção relativa de autoria dos dirigentes", e na entrevista de Ives Gandra.

Sem provas, ou em dúvida, absolve-se o acusado, com ou sem teoria do domínio do fato.

A teoria tampouco tem como protótipos situações de exceção, como uma ordem de Hitler. Isso é apenas uma parte da teoria, talvez a mais famosa, certamente a mais controvertida, mas não a mais importante.

Um derradeiro fato. A teoria do domínio do fato não pode ter sido a responsável pela condenação deste ou daquele réu. Se foi aplicada corretamente, ela terá punido menos, e não mais do que com base na leitura tradicional de nosso Código Penal. Se foi aplicada incorretamente, as condenações não se fundaram nela, mas em teses que lhe usurparam o nome.

Não se deve temer a teoria, corretamente compreendida e aplicada, e sim aquilo que, na melhor das hipóteses, é diletantismo e, na pior, verdadeiro embuste.

LUIS GRECO, 35, e ALAOR LEITE, 26, doutor e doutorando, respectivamente, em direito pela Universidade de Munique (Alemanha), sob orientação de Claus Roxin, traduziram várias de suas obras para o português

Marina, você se pintou

Por Wanderley Guilherme dos Santos, no blog O Cafezinho


Em 48 horas de fulminante trajetória a ex-senadora Marina Silva provocou inesperados solavancos no panorama das eleições em 2014. Renegando o que há meses dizia professar aderiu ao sistema partidário que está aí, mencionou haver abrigado o PSB como Plano C, sem mencioná-lo a desapontados seguidores, e declarou guerra a um suposto chavismo petista. De quebra, prometeu enterrar a aniversariante república criada pela Constituição de 88, desprezando-a por ser “velha”. Haja água benta para tanta presunção.


Marina e seguidores não consideravam incoerente denunciar o excessivo número de legendas partidárias e ao mesmo tempo propor a criação de mais uma. Ademais, personalizada. O “Rede” sempre foi, e é, uma espécie de grife monopolizada pela ex-senadora. Faltando o registro legal, cada um tratou de si, segundo o depoimento de Alfredo Sirkis. Inclusive a própria Marina. 

Disse que informou por telefone ao governador Eduardo Campos que ingressaria no Partido Socialista Brasileiro para ser sua candidata a vice- presidente. Ainda segundo declaração de Marina, o governador ficou, inicialmente, mudo. Não era para menos. Em sua estratégia pública, Eduardo Campos nunca admitiu ser um potencial candidato à Presidência, deixando caminhos abertos a composições. Eis que, não mais que de repente, o governador é declarado candidato por sua auto-indicada companheira de chapa. Sorrindo embora, custa acreditar que Eduardo Campos esteja feliz com o papel subordinado que lhe coube no espetáculo precipitado pela ex-senadora.


Há mais. Não obstante a crítica às infidelidades de que padecem os partidos que aí estão, Marina confessou sem meias palavras que ingressava no PSB, mas não era PSB, era “Rede”, e seria “Rede” dentro do PSB. Plagiando o estranho humor da ex-senadora, o “Rede” passava a ser, dali em diante, não o primeira partido clandestino da democracia, mas o primeiro clandestino confesso do Partido Socialista Brasileiro. 

Não deixa de ser compatível com a sutil ordem de preferência de Marina Silva. Em primeiro lugar vinha a criação da Rede, depois a pressão para que a legenda fosse isenta de exigências fundamentais para a constituição de um partido conforme manda a lei e, por fim, aceitar uma das legendas declaradamente à disposição.


Decidiu-se por uma quarta opção e impor-se a uma legenda que não é de conhecimento público lhe tenha sido oferecida. Enquanto políticos trocam de legenda para não se comprometerem com facções, a ex-senadora fez aberta propaganda de como se desmoraliza um partido: ingressar nele para criar uma facção. Deslealdade com companheiros de percurso, ultimatos e sabotagem de instituições estabelecidas (no caso, o PSB), não parecem comportamentos recomendáveis a quem se apresenta como regeneradora dos hábitos políticos.


O campo das oposições vai enfrentar momentosas batalhas. Adotando o reconhecido mote da direita de que o Partido dos Trabalhadores constitui uma ameaça “chavista”, Marina pintou-se com as cores da reação, as mesmas que usa em suas preferências sociais: contra o aborto legal, contra o reconhecimento das relações homoafetivas, contra as pesquisascom células tronco, enfim, contra todos os movimentos de progresso ou de remoção de preconceitos. 

Abandonando a retórica melíflua a ex-senadora revela afinal a coerência entre suas posições políticas e as sociais. Empurrou o PSB para a direita de Aécio Neves, a um passo de José Serra. É onde Eduardo Campos vai estar, queira ou não, liderado por Marina Silva. As oposições marcham para explosivo confronto interno pelo privilégio de representar o conservadorismo obscurantista.

Carta aberta de um biógrafo ao 'careta' baiano e agora censor pós-moderno: Caetano Veloso

Caro Caetano,

Nos EUA, quando eu era menino, havia uma campanha para prevenir acidentes na estrada. O slogan rezava: "Amigos não deixam amigos bêbados dirigir". Lembrei disso ao ler suas declarações e as de Paula Lavigne sobre biografias no Brasil. Fiquei tão chocado que me sinto obrigado a lhe dizer: amigo, pelo amor de Deus, não dirija.

Nós nos conhecemos há muitos anos, desde que ajudei a editar seu "Verdade Tropical" nos EUA. Depois, você foi maravilhoso quando lancei no Brasil a minha biografia de Clarice Lispector, escrevendo artigos e ajudando com o alcance que só você possui. Admiro você, de todo o meu coração.

E é como amigo e também biógrafo que te escrevo hoje. Sei que você sabe da importância de biografias para a divulgação de obras e a preservação da memória; e sei que você sabe quão onerosos são os obstáculos à difusão da cultura brasileira dentro do próprio Brasil, sem falar do exterior.

Fico constrangido em dizer que achei as declarações suas e da Paula, exigindo censura prévia de biografias, escandalosas, indignas de uma pessoa que tanto tem dado para a cultura do Brasil. Para o bem dessa mesma cultura, preciso dizer por quê.

Primeiro, achei esquisitíssimo músicos dizerem que biógrafos querem ficar com "fortunas". Caetano, como dizem no Brasil: fala sério. Ofereço o meu exemplo. A biografia de Clarice ficou nas listas de mais vendidos em todo o Brasil.

Mas, para chegar lá, o que foi preciso? Andei por cinco anos pela Ucrânia, pela Europa, pelos EUA, pesquisando nos arquivos e fazendo 257 entrevistas. Comprei centenas de livros. Visitei o Brasil 12 vezes.

Fiquei contente com as vendas, mas você acha que fiquei rico, depois de cinco anos de tais despesas? Faça o cálculo. A única coisa que ganhei foi a satisfação de ver o meu trabalho ajudar a pôr Clarice Lispector no lugar que merece.

Tive várias vantagens desde o início. Tive o apoio da família da Clarice. Publico em língua inglesa, em outro país. Tenho a sorte de ter dinheiro próprio. Imagine quantos escritores no Brasil reúnem essas condições: ninguém.

Mas a minha maior vantagem foi simplesmente ignorância.

Não fazia ideia das condições em que trabalham escritores e jornalistas brasileiros. Não sabia quanto não se pode dizer, num clima de medo que lembra a época de Machado de Assis, em que nada podia ofender a "Corte".

Aprendi, por exemplo, que era considerado "corajoso" escrever uma coisa que todo mundo no Brasil sabe há quase um século, que Mário de Andrade era gay. Aprendi que era até inusitado chamar uma cadeira de Sergio Bernardes de feia.

Aprendi o quanto ganham escritores, jornalistas e editores no Brasil, e quanto os seus empregos são inseguros, e como são amedrontados por ações jurídicas, como essas com que a Paula, tão bregamente, anda ameaçando.

É um tipo de censura que você talvez não reconheça por não ser a de sua época. Não obriga artistas a deixarem o país, não manda policiais aos teatros para bater nos atores. Mas que é censura, é. E muito mais eficaz do que a que existia na ditadura. Naquela época, as obras eram censuradas, mas existiam. Hoje, nem chegam a existir.

Você já parou para pensar em quantas biografias o Brasil não tem? Para só falarmos da área literária, as biografias de Mário de Andrade, de João Guimarães Rosa, de Cecília Meirelles, cadê? Onde é que ficou Manuel Bandeira, Rachel de Queiroz, Gilberto Freyre? Você nunca se perguntou por que nunca foram feitas?

Eu queria fazer. Mas não vou. Porque o clima no Brasil, financeiro e jurídico, torna esses empreendimentos quase impossíveis. Quantos escritores brasileiros estão impedidos de escrever sobre a história do seu país, justamente por atitudes como as suas?

Por isso, também, essas declarações, de que o biógrafo faz isso só por amor ao lucro, ficam tão pouco elegantes na boca de Paula Lavigne. Toda a discussão fica em torno de nossas supostas "fortunas".

Você sabe que no Brasil existem leis contra a difamação; que um biógrafo, quando cita uma obra ainda com "copyright", tem obrigação de pagar para tal uso. Não é diferente de você cantar uma música de Roberto Carlos. Essas proteções já existem, podem ser melhoradas, talvez. Mas estamos falando de uma coisa bem diferente da coisa que você está defendendo.

De qualquer forma, essas obsessões com "fortunas" alheias fazem parte do Brasil do qual eu menos gosto. Une a tradicional inveja do vizinho com a moderna ênfase em dinheiro que transformou um livro, um disco, uma pintura em "produto cultural".

Não é questão de dinheiro, Caetano. A questão é: que tipo de país você quer deixar para os seus filhos? Minha biografia foi elogiosa, porque acredito na grandeza de Clarice. Mas liberdade de expressão não existe para proteger elogios. Disso, todo mundo gosta. A diferença entre o jornalismo e a propaganda é que o jornalismo é crítico. Não existe só para difundir as opiniões dos mais poderosos. E essa liberdade ou é absoluta, ou não existe.

Imagino, e compreendo, que você pense que está defendendo o direito dos artistas à vida privada. Mas quem vai julgar quem é artista, o que é vida privada e o que é vida pública, sobre quem, e sobre o que se pode escrever e sobre quem e, sobre quem não? Você escreve em jornal, você, como o artista deve fazer, tem se metido no debate público. José Sarney, imortal da Academia Brasileira das Letras, escreve romances. Deve ser interditada também qualquer obra crítica sobre ele, sem autorização prévia?

Não pense, Caetano, que o seu passado de censurado e de exilado o proteja de você se converter em outra coisa. Lembre que o Sarney, quando foi eleito governador do Maranhão, chegou numa onda de aprovação da esquerda. Glauber Rocha, também amigo seu, foi lá filmar aquela nova aurora.

Não seja um velho coronel, Caetano. Volte para o lado do bem. 

Um abraçaço do seu amigo,

Benjamin Moser*

*Benjamin Moser é autor de "Clarice" (Cosac Naify)

Marina nega, mas não nega, declaração sobre chavismo

E ex-senadora Marina Silva, do PSB, soltou uma nota da “Rede”, desmentindo a matéria do jornal O Globo - ”Marina diz que quer acabar com a hegemonia e o chavismo do PT na Presidência da República” – publicada no sábado.

À parte o fato de desmentir a matèria apenas três dias depois – talvez pelo estrago que a declaração possa ter feito em círculos de esquerda que apoiavam a candidata – faço questão de transcrever a nota, para que você leia que ela não desmente o uso da expressãom dizendo apenas que foi distorcida, embora não fique claro o que ela queria dizer.

A nota:

A matéria “Marina diz que quer acabar com a hegemonia e o chavismo do PT na Presidência da República” publicada em O Globo Online, no dia 05, me causou muita indignação. Primeiro porque mente sobre minha opinião: ao contrário do que afirma o jornal em sua versão online, eu não discordei da posição de fazermos uma coligação com o PSB, mas fui a favor desde o início e ajudei a viabilizar essa proposta. Segundo, porque distorce a fala da Marina, criando uma ideia para a opinião pública que estamos fazendo isso por vingança ao PT. É preciso esclarecer que, como foi afirmado durante a coletiva de imprensa, o ato de coligação com o PSB é programático e nos permitirá avançar com as conquistas sociais e defender o desenvolvimento sustentável.

Eu não entendi, sinceramente, o que quer dizer Marina com a expressão “chavismo do PT na Presidência”. Quem é o Chávez? Dilma? Lula?

Bem, enquanto não fica claro, publico um trecho da ótima postagem de Cynara Menezes, no seu blog Socialista Morena, em Carta Capital.

Quem afirma que existe “chavismo” no Brasil mente – infelizmente

(…) qualquer um que afirmar existir “chavismo” ou “bolivarianismo” no Brasil está faltando com a verdade. É uma mentira deslavada que haja indícios de “venezuelização” do governo, para usar um termo caro aos jornais antes da vitória de Lula em 2002. E digo isso com dor no coração, porque gostaria que houvesse. Vou dizer por quê.

Se tivesse havido “chavismo” no Brasil:

– O governo teria investido na conscientização da juventude, que seria menos permeável à influência dos meios de comunicação e saberia muito bem as razões para ir às ruas protestar quando necessário;

– Teríamos concluído inteiramente o processo de reforma agrária, com o alijamento dos latifundiários do poder decisório em nosso País;

– Os médicos cubanos e de outros países já estariam há muito mais tempo atuando em lugares onde os médicos brasileiros se recusam a ir trabalhar e a saúde do nosso povo estaria bem melhor;

– A educação pública e gratuita teria máxima prioridade em detrimento do ensino privado, e consequentemente o analfabetismo teria sido eliminado: países “bolivarianos” assumidos, a Venezuela é, pelos critérios da Unesco, “território livre do analfabetismo” desde 2005, a Bolívia desde 2008 e o Equador desde 2009;

– Teríamos um salário mínimo com muito maior poder de compra (o da Venezuela, atualmente em 1024 reais, é o mais alto da América Latina);

– Algumas empresas privatizadas durante o governo Fernando Henrique Cardoso, de forma irresponsável, teriam sido reestatizadas;

– O Estado seria laico, sem qualquer influência de líderes religiosos na política e nos governos;

– O Imposto sobre as grandes fortunas já seria realidade;

– A Lei de Meios, capaz de democratizar os meios de comunicação, hoje concentrados em mãos de poucas famílias, teria sido aprovada;

– Nem se discutiria no País modificar a demarcação de terras indígenas; pelo contrário, os índios não estariam disputando seu espaço com latifundiários porque já teriam suas reservas garantidas;

– O PT estaria governando com o PSOL, não com o PMDB.

Por: Fernando Brito, do Tijolaço.